Un policier qui intervient sous un faux nom sur le web n’est pas un agent infiltré

Le policier qui se fait passer pour une jeune fille sur un forum de discussions sur Internet en se basant sur un nom de fantaisie, des mensonges, une photo et une adresse électronique ne doit pas être qualifié d’agent infiltré selon un arrêt récent du Tribunal fédéral (6B_1293/2015). Une autorisation judiciaire n’est donc pas nécessaire.

Manuela_13
La police zurichoise avait participé sous le pseudonyme «manuela_13» à une discussion sur un forum de discussion (chat) du site Internet de Bluewin. Lorsque l’homme qui croyait s’entretenir avec la fille mineure lui a proposé une rencontre en vue de relations sexuelles, c’est la police qu’il a rencontrée. Le Tribunal fédéral a toutefois retenu que les preuves avaient été recueillies illégalement : toute prise de contact avec un suspect aux fins d’élucidation d’une infraction par un fonctionnaire de police qui n’est pas reconnaissable comme tel devait être qualifiée d’investigation secrète au sens de la LFIS (ATF 134 IV 266). C’était avant l’entrée en vigueur du Code de procédure pénale fédéral (CPP).

Le CPP et les recherches secrètes
Le CPP est ensuite entré en vigueur et il a été complété par des dispositions sur les recherches secrètes. L’art. 285a CPP définit désormais l’investigation secrète comme le fait, pour un policier, d’infiltrer un milieu criminel pour élucider des infractions particulièrement graves, en nouant des contacts avec des individus et en instaurant avec eux une relation de confiance particulière par le biais d’actions ciblées menées sous le couvert d’une fausse identité dont il est muni dans la durée et qui est attestée par un titre (identité d’emprunt).

Les recherches secrètes sont définies à l’art. 298a CPP comme la simple faculté pour un policier de tenter d’élucider des crimes ou des délits dans le cadre d’interventions de courte durée où son identité et sa fonction ne sont pas reconnaissables. Il n’est pas muni d’une identité d’emprunt mais il peut en revanche donner de fausses indications sur son identité.

L’investigation secrète (agent infiltré) est soumise à des conditions strictes et exige notamment une autorisation judiciaire. Les recherches secrètes sont simplement de la compétence de la police ou du ministère public si elles s’étendent sur plus d’un mois. Une autorisation judiciaire n’est pas exigée.

Sabrina
Un agent de la police zurichoise se fait passer pour Sabrina, une fille de 14 ans sur un «chat». Elle est abordée par un homme de 23 ans, qui lui propose rapidement de se rencontrer en vue de relations sexuelles. Ils échangent encore leurs adresses électroniques et numéros de téléphones portables. Une rencontre est prévue à la gare, où le jeune homme découvre que Sabrina est en réalité un agent de police et se fait arrêter. Le tribunal doit trancher la question de savoir s’il s’agit de recherches secrètes et dont les preuves obtenues sont utilisables ou d’une investigation secrète, auquel cas les preuves sont inexploitables en l’absence d’autorisation judiciaire.

La distinction entre l’activité préventive de la police, indépendante d’un soupçon d’infraction et fondée sur le droit cantonal, et l’activité fondée sur le droit fédéral de procédure pénale (lorsqu’une infraction a été commise) n’est pas toujours évidente. Le CPP ne s’applique que s’il y a un soupçon qu’une infraction a été commise (ou est en train d’être commise). Dans le cas présent, c’est d’abord sous l’angle préventif et tel que prévu par la loi de police zurichoise que le policier est intervenu sur le forum de discussion. Dès lors que le jeune homme a envoyé une photo de lui nu, le soupçon de pornographie est réalisé et il ne s’agit plus de surveillance préventive mais bien d’une recherche secrète (ou éventuellement d’une investigation secrète).

Le Tribunal fédéral considère que le policier n’a pas utilisé une identité d’emprunt mais qu’il s’est contenté de simples mensonges sur son âge, sexe et lieu de résidence. Il a transmis une adresse électronique, une photo, une description et un numéro de téléphone portable (qui était attribué à la police). Il ne s’est pas appuyé sur des titres mais principalement sur des informations et noms de fantaisie. Un titre, selon la définition de l’art. 110 al. 4 CP est un écrit destiné et propre à prouver un fait ayant une portée juridique. Les contacts n’ont eu lieu que de manière virtuelle et cela n’a duré que pendant quelques jours (contre plusieurs mois en principe pour les agents infiltrés).

Avec cette décision, le Tribunal fédéral a choisi de ne pas qualifier de titre les éléments échangés (adresse électronique, photo, etc.), quand bien même il a précédemment admis un faux dans les titre pour un courriel (sans signature électronique) car l’identité de l’expéditeur était clairement reconnaissable (6B_130/2012). C’est une décision assez favorable pour les forces de l’ordre. Le résultat aurait pu être différent si l’adresse utilisée était de type prenom.nom@entreprise.ch et laissait penser que la personne travaillait dans cette entreprise ou correspondait à une personne existante, ou si le numéro de téléphone avait été inscrit sous un faux nom.

Localisation rétroactive du téléphone pour identifier l’auteur d’un excès de vitesse

La Loi sur le renseignement sur laquelle le peuple suisse se prononcera le 25 septembre 2016 pourrait introduire des moyens de surveillance que la procédure pénale ne connaît pas, comme les perquisitions informatiques à distance et la fouille de locaux, véhicules ou conteneurs à l’insu des personnes concernées (art. 26 LRens). Les mesures de surveillance à disposition actuellement des autorités pénales ont aussi été renforcées dans le cadre de la révision de la Loi sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunications  avec l’introduction dans le Code de procédure pénale des dispositifs techniques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication (art. 269bis CPP; IMSI Catcher) et de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication (art. 269ter CPP; chevaux de Troie). Les dispositions actuellement en vigueur ont été interprétées de manière très favorable à la surveillance, comme le fait de considérer que les courriels accessibles par le biais du fournisseur de service sont un cas de séquestre plutôt que de surveillance de la correspondance, ce qui permet un accès rétroactif au contenu.

Localiser avec une surveillance rétroactive
Le Tribunal fédéral a récemment confirmé dans deux affaires distinctes qu’un excès de vitesse pouvait justifier une surveillance téléphonique rétroactive (1B_206/2016 et 1B_235/2016).

La première affaire concerne un dépassement de vitesse de 29 km/h dans une zone limitée à 50 km/h dont le propriétaire du véhicule qui était à l’étranger au moment des faits refuse, comme il en a le droit, de dénoncer ses proches. Le Ministère public ordonne alors la surveillance téléphonique rétroactive des appareils utilisés par l’épouse et les deux filles pour les localiser durant cette journée. Dans le second cas, le propriétaire du véhicule circulant à une vitesse de 85 km/h au lieu de 60 km/h a indiqué ne pas être en mesure de désigner le conducteur au moment des faits car ce véhicule était utilisé régulièrement par des personnes différentes. Le Ministère public ordonne ici la surveillance rétroactive du raccordement téléphonique du propriétaire pour la journée en question avec les données de géolocalisation afin de vérifier qu’il n’était pas dans le véhicule. Comme il est soumis au secret professionnel, un tri sera effectué par le Tribunal des mesures de contrainte conformément à l’art. 271 al. 1 CPP.

La surveillance rétroactive ne porte pas sur le contenu mais sur les métadonnées qui sont conservées pendant six mois (données relatives au trafic et à la facturation, y compris données de localisation). L’art. 273 CPP prévoit qu’une telle mesure est possible en cas de graves soupçons qu’un crime ou un délit a été commis. La mesure doit en outre être justifiée au regard de la gravité de l’infraction, elle doit être subsidiaire à d’autres mesures d’investigation moins invasives qui aboutiraient aux mêmes résultats, et elle doit être proportionnée.

Le Tribunal fédéral a retenu que l’on était en présence d’un délit (90 al. 2 LCR et 10 al. 3 CP) s’agissant d’un grave dépassement de la vitesse autorisée dans une localité (égal ou supérieur à 25 km/h) et passible d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Il existe un intérêt public important à ce que ce type d’infraction ne demeure pas impuni et la localisation des appareils est susceptible de fournir un indice important quant à l’identité du conducteur. Il n’y a apparemment pas d’autre moyen légal d’obtenir l’identité du conducteur.

Une mesure proportionnée?
Les conditions de surveillance sont remplies et l’atteinte à la sphère privée est limitée puisque seule la localisation des appareils de quelques personnes à une date précise intéresse les enquêteurs. Les métadonnées peuvent néanmoins fournir bien d’autres informations et plusieurs des personnes visées sont obligatoirement innocentes (il ne peut pas y avoir plusieurs conducteurs pour une seule voiture à un moment donné). La présence d’une personne à proximité de la voiture n’indique pourtant pas encore si elle conduisait, si elle était passagère ou à l’extérieur du véhicule.

Les mesures de surveillance, en raison de leur atteinte à la sphère privée et de leurs coûts, doivent être utilisées de manière mesurée et réservés aux infractions les plus graves. Même si l’excès de vitesse est un délit, on peut se demander si de telles mesures étaient réellement justifiées ou s’il n’aurait pas plutôt fallu renoncer à sanctionner cette infraction.

Microsoft n’a pas à transmettre au gouvernement américain les données hébergées en Europe

La Cour d’Appel du 2e Circuit est arrivée à la conclusion que le mandat accordé par un juge ne permettait pas d’obliger Microsoft Corporation (société américaine) à produire les données d’un de ses clients hébergées en Europe (Décision du 14 juillet 2016, Microsoft Corporation v. Government of the United States of America, Docket No. 14‐2985).  Cette décision est sujette à recours devant la Cour Suprême.

Le cadre de l’affaire
Dans le cadre d’un affaire de stupéfiants, un juge américain a émis un mandat («warrant») à la demande du gouvernement ordonnant à Microsoft Corporation, dont le siège est à Redmond (Etat de Washington), de produire les courriels de l’utilisateur d’une adresse @msn.com. Microsoft a remis les métadonnées (informations qui ne concernent pas le contenu) qui étaient hébergées aux USA, mais a refusé de transmettre le contenu hébergé sur les serveurs en Irlande. On ignore la nationalité et le domicile de l’utilisateur.

Les données sont en principe hébergées dans la région où le client est situé, ce qui est déterminé automatiquement en fonction du pays. Certaines données sont néanmoins toujours hébergées aux USA: des métadonnées dans un but de test et contrôle de qualité, certaines informations au sujet du carnet d’adresse de l’utilisateur et certaines informations de base comme le nom de l’utilisateur et son pays.

Pour la Cour comme pour les parties, il ne fait pas de doute que les données visées étaient bien hébergées en Irlande et qu’il aurait fallu les collecter en Irlande pour pouvoir les fournir au gouvernement américain. Microsoft a cependant admis qu’à certaines conditions, il lui était possible de télécharger les données hébergées hors USA depuis certains bureaux aux USA.

Un mandat SCA
Le mandat a été accordé sur la base du Stored Communication Act (SCA) de 1986, soit le titre II du Electronic Communications Privacy Act (ECPA). Le SCA a été adopté par le Congrès pour accorder aux documents électroniques une protection similaire à celle du IVe Amendement (exigence d’un mandat pour procéder à une perquisition).

Le SCA ne contient aucune mention d’une application extraterritoriale. Quant à la compétence de délivrer un mandat, elle permet au juge d’un district de délivrer un mandat qui devra être exécuté dans d’autres districts (mais elle ne mentionne pas d’autres pays).

La Cour mentionne une décision de 1983 dans la cause Marc Rich où elle avait admis qu’un Grand Jury pouvait, sur la base d’une assignation («subpoena»), exiger la production par le défenseur de documents qu’il détenait à l’étranger (en l’occurrence en Suisse). Si la Cour considère qu’il est justifié d’obliger une partie à produire des documents qu’elle détient à l’étranger dans un cause qui a des effets aux USA, il en va différemment lorsque les documents sont confiés à un tiers qui est le destinataire de la demande. Au surplus, la Cour Suprême a eu l’occasion de confirmer qu’un client ne peut pas se prévaloir d’un intérêt digne de protection s’agissant des dossiers concernant ses comptes (il s’agit de documents de la banque et non de papiers privés).

Etant arrivée à la conclusion qu’un mandat basé sur le SCA ne permet pas d’obtenir de Microsoft Corporation la production de données hébergées en Irlande, la Cour devait encore vérifier si le SCA ne permettait pas d’obtenir les données sans mandat. Elle a considéré que le but même du SCA était de protéger la sphère privée des utilisateurs et qu’en accédant aux courriels en Irlande depuis les USA, Microsoft Corporation devrait agir depuis les USA et était donc soumis au droit américain (et qui donc exige un mandat). Il n’est donc pas possible de considérer que la protection du SCA ne s’applique pas à la transmission des données par une société aux USA, même si les données sont initialement à l’étranger.

Le lieu du serveur
Cette décision permet donc à un client, y compris américain, de choisir que ses données seront hébergées à l’étranger et soustraites au gouvernement américain. Ce sont les termes du contrat entre client et fournisseur qui indirectement posent les limites à l’accès de l’Etat. Le lieu du serveur est d’une certaine manière plus importante que le lieu du siège de la société. Dans ce cas précis, la Cour a posé des limites strictes à l’application extraterritoriale du droit américain. Ces limites ne découlent pas du principe que le droit américain ne doit pas s’appliquer hors des USA, mais simplement que ce n’était pas le but visé par cette loi en particulier.

Cela ne signifie pas pour autant que le gouvernement américain ne peut pas obtenir ces données, mais simplement qu’il doit construire sa demande sur une autre loi, par exemple un traité d’entraide judiciaire. Il est aussi imaginable que le Congrès modifie le SCA pour permettre à un mandat de viser des données hébergées à l’étranger.

Finalement un simple choix commercial du fournisseur de modifier l’emplacement de ses serveurs ou de réorganiser les allocations au sein de ses différents serveurs pourrait aussi exposer le client.

Publications: Contrainte reconnue dans un cas de harcèlement obsessionnel

Le législateur a refusé d’ajouter dans le Code pénal une infraction de harcèlement obsessionnel («stalking») au motif que les éléments qui le constituent sont le plus souvent déjà sanctionnés individuellement. Dans un arrêt récent (141 IV 437), le Tribunal fédéral  a dû examiner certains actes revêtaient une intensité suffisante pour être comparable à un acte de violence ou une menace et ainsi réaliser l’infraction de contrainte de l’art. 181 CP. Pour ce faire,  le Tribunal fédéral a tenu compte des comportements précédents, et cela qu’ils aient eu lieu dans le monde réel ou en ligne.

J’ai résumé et commenté cette décision dans la revue Medialex 4/16.

La communication électronique des écrits

Le Conseil fédéral a publié un Rapport concernant la communication électronique des écrits (rapport concernant la motion Bischof 12.4139), ce qui est l’occasion de faire le point sur l’utilisation de la signature électronique et la communication électronique entre les tribunaux et les parties, un domaine où il y a encore beaucoup à faire.

La Communication électronique des écrits (CEE) signifie que les acteurs impliqués ne communiquent plus par courrier postal mais par voie électronique exclusivement. Comme le relève à juste titre le rapport, un simple échange de données par courriels ne suffit pas à réaliser la CEE. Il faut que les actes et les annexes parviennent au tribunal sous forme de fichier électronique structuré (avec des métadonnées) par un mode de transmission structuré et sécurisé, pour pouvoir être gérés de manière électronique. Les dossiers seraient alors accessibles en tout temps (pour autant que le tribunal l’autorise), simultanément à plusieurs parties et dans un format permettant une gestion informatique (et partiellement automatisée).

L’échec du dépôt électronique
A l’heure actuelle, la CEE peut s’effectuer sur certaines plateformes (www.incamail.ch et www.privasphere.com), mais elles n’ont pas vraiment été adoptées par les avocats. Elles requièrent une signature qualifiée et le système actuellement proposé n’est guère facile à utiliser. De toute façon, les actes reçus par voie électronique n’ont pas de métadonnées utiles. Ils sont imprimés et rangés avec les dossiers papiers, ce qui leur enlève tout intérêt. La pratique des autorités consistant à demander une copie papier et à faire porter le risque d’un dysfonctionnement de la plateforme à l’avocat retient même les plus motivés.

La signature électronique est en cours de révision et cela devrait permettre au Conseil fédéral de prendre ensuite les mesures utiles pour simplifier les exigences et le fonctionnement des dépôts.

Le dossier électronique et sa consultation
La première étape de la CEE est celle de la consultation électronique des dossiers. Il ne s’agit pas de documents numérisés sur un DVD (que l’avocat imprime ensuite avant de les lire) comme le proposent déjà certaines institutions, mais d’une vraie consultation en ligne du dossier. La grande majorité des dispositions sur la consultation des dossiers en vigueur ne prévoit pas l’usage d’un média particulier et peut tout à fait s’appliquer à la consultation électronique.

Les tribunaux peuvent donc introduire des solutions pour permettre la consultation électronique des dossiers qu’ils gèrent. Il faudrait que les pièces soient demandées via un formulaire structuré et qu’un dossier électronique soit constitué par le tribunal, qui le transmettra à la personne qui l’a demandé par un moyen de communication quel qu’il soit (envoi ou accès à une messagerie contenant les pièces). Il serait néanmoins souhaitable que tous les tribunaux utilisent un système commun. L’organisation judiciaire étant du ressort des cantons, une certaine harmonisation pourrait être envisagé par le biais d’une modification des codes de procédure.

Selon le rapport, le système commun de consultation électronique des dossiers devrait au moins répondre aux conditions suivantes :

  • la solution proposée est introduite de manière uniforme dans toute la Suisse;
  • le système permet une consultation des dossiers via un portail en ligne comportant des fonctionnalités de recherche, de classement et de téléchargement;
  • il existe un seul accès au système national pour ceux qui demandent à consulter les dossiers;
  • l’introduction de la consultation électronique des dossiers n’occasionne, au final, aucun frais pour les tribunaux. Les économies qui sont réalisées grâce à la consultation électronique des dossiers doivent être aussi importantes que les investissements et les coûts de fonctionnement.

En plus de la consultation électronique des dossiers, il faut également envisager leur archivage ainsi que revoir les modalités de dépôt électronique. ces deux points seront évidemment influencés par la consultation du dossier électronique.

Responsabilité civile des fournisseurs de services Internet

Dans son rapport intitulé «Cadre juridique pour les médias sociaux»  publié à l’automne 2013, le Conseil fédéral confirmait que le droit suisse ne présente pas de lacunes importantes et rappelle que même s’il n’y a pas une loi particulière pour les réseaux sociaux ou Internet, il ne s’agit pas d’une zone de non-droit. Parmi les questions ouvertes, il y avait celle de la responsabilité civile des intermédiaires, en particulier des fournisseurs de services qui permettent l’accès à un réseau et à des contenus. Encore une fois, le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion qu’il n’est pas nécessaire, dans les conditions actuelles, d’édicter des dispositions de portée générale sur la responsabilité des fournisseurs.

Distinguer cessation d’une atteinte et responsabilité pour le dommage
Le Rapport du Conseil fédéral du 11 décembre 2015 sur la responsabilité civile des fournisseurs de services Internet dresse un panorama assez complet des dispositions légales applicables en distinguant les actions défensives (prévention et cessation d’une atteinte) des actions en réparation (paiement d’un dommage intérêt y compris tort-moral et remise de gain) dans les domaines de la protection de la personnalité, de la protection des données, de la concurrence déloyale et de la propriété intellectuelle. Une partie importante est consacrée au droit étranger, en particulier avec un avis de droit de l’Institut suisse de droit comparé consacré à la situation en Allemagne, France, Danemark, Royaume-Uni et États-Unis d’Amérique.

Le rapport présente un état de la situation et n’apporte malheureusement guère de réponses lorsque la doctrine est partagée. Ce sera bien aux tribunaux de trancher, même si l’on constate qu’il y a encore peu de jurisprudence. Les affaires les plus importantes ont d’ailleurs déjà été abordées sur ce blog comme l’arrêt «Tribune de Genève» du Tribunal fédéral, l’arrêt jurassien «Google Suggest» ou l’arrêt «Delfi» de la Cour européenne des droits de l’Homme.

Le Conseil fédéral considère que le droit en vigueur fournit d’ores et déjà aux tribunaux les instruments nécessaires pour écarter une légitimation passive dans le cas où la participation à l’atteinte n’est pas dans un lien de causalité adéquate, ce qui serait selon lui le cas pour les fournisseurs d’accès. Ce dernier point est à mon avis discutable.

Des mesures spécifiques seront examinées dans le cadre de la révision du droit d’auteur et une mesure de blocage est aussi prévue dans le projet de loi fédérale sur les jeux d’argent pour les offres de jeux d’argent enregistrées à l’étranger.

S’agissant de la responsabilité à l’égard des contenus mis en ligne, le critère déterminant est celui de la proximité du fournisseur avec le contenu. Un manque de diligence ne devrait être reproché au fournisseur d’hébergement que s’il est resté inactif après avoir reçu des indications précises d’une violation flagrante du droit et s’il n’a pas pris les mesures que l’on pouvait attendre de lui. Si le fournisseur n’a reçu aucune indication, une obligation spontanée ne devrait être retenue que pour les fournisseurs proches du contenu, comme les portails d’actualités ou les hébergeurs de forums et de blogs, et si des atteintes paraissent probables compte tenu des circonstances particulières.

Droit à connaître l’identité de l’auteur
Contrairement à la procédure pénale où une procédure peut être ouverte contre inconnu, cette possibilité n’existe pas en droit civil, d’où l’intérêt de pouvoir faire cesser toute atteinte par un participant même s’il n’en est pas l’auteur ou le responsable. Lorsque la commission par Internet d’un acte punissable est suspectée, les autorités de poursuites pénales ont la possibilité d’obtenir des fournisseurs de services de télécommunication et des fournisseurs de services de communication dérivés toute indication permettant d’identifier son auteur.

L’utilisation de la procédure pénale dans le seul but de bénéficier de la levée du secret des télécommunications pour connaître l’auteur de l’infraction en vue d’une procédure civile a été considéré comme un abus de droit dans les affaires Logistep. Le Conseil fédéral ne propose cependant pas de solution générale pour résoudre ce problème considérant qu’il n’est pas propre aux infractions commises sur Internet. S’agissant du droit d’auteur, des mesures seront étudiées séparément.

Un domaine ou un site web ne peut pas être séquestré

Dans un arrêt non publié (1B_294/2014), le Tribunal fédéral a refusé le séquestre d’un domaine Internet. Pour le tribunal cantonal valaisan, le blocage était comparable à une destruction au sens de l’art. 69 al. 2 CP, comme le pensaient plusieurs autres tribunaux cantonaux.

Pour le Tribunal fédéral, le blocage ne constitue pas une destruction d’un objet dangereux comme le permet l’art. 69 al. 2 CP, mais c’est la cessation immédiate d’un comportement (à savoir la publication d’opinions sur un site web). De plus, la destruction au sens de l’art. 69 al. 2 CP est une sanction pénale qui ne peut être ordonnée que par un juge de première instance dans un jugement pénal (art. 69 al. 2 CP) et non au stade de l’instruction.

Pas de confiscation d’un site web
La mesure étant disproportionnée, le Tribunal fédéral renvoie la cause sans trancher la question essentielle de savoir si des pages web peuvent être considérés comme des objets dangereux ou des instruments délictuels pouvant faire l’objet d’une confiscation sur la base de l’art. 69 al. 1 CP.

Le Tribunal fédéral exclut néanmoins implicitement la confiscation d’un site web ou de son accès, dès lors qu’il considère que le blocage correspond à la cessation d’un comportement.

A la demande de la revue juridique Medialex, j’ai commenté cette décision avec Nicolas Guyot dans l’édition 7/8 2015.