Microsoft n’a pas à transmettre au gouvernement américain les données hébergées en Europe

La Cour d’Appel du 2e Circuit est arrivée à la conclusion que le mandat accordé par un juge ne permettait pas d’obliger Microsoft Corporation (société américaine) à produire les données d’un de ses clients hébergées en Europe (Décision du 14 juillet 2016, Microsoft Corporation v. Government of the United States of America, Docket No. 14‐2985).  Cette décision est sujette à recours devant la Cour Suprême.

Le cadre de l’affaire
Dans le cadre d’un affaire de stupéfiants, un juge américain a émis un mandat («warrant») à la demande du gouvernement ordonnant à Microsoft Corporation, dont le siège est à Redmond (Etat de Washington), de produire les courriels de l’utilisateur d’une adresse @msn.com. Microsoft a remis les métadonnées (informations qui ne concernent pas le contenu) qui étaient hébergées aux USA, mais a refusé de transmettre le contenu hébergé sur les serveurs en Irlande. On ignore la nationalité et le domicile de l’utilisateur.

Les données sont en principe hébergées dans la région où le client est situé, ce qui est déterminé automatiquement en fonction du pays. Certaines données sont néanmoins toujours hébergées aux USA: des métadonnées dans un but de test et contrôle de qualité, certaines informations au sujet du carnet d’adresse de l’utilisateur et certaines informations de base comme le nom de l’utilisateur et son pays.

Pour la Cour comme pour les parties, il ne fait pas de doute que les données visées étaient bien hébergées en Irlande et qu’il aurait fallu les collecter en Irlande pour pouvoir les fournir au gouvernement américain. Microsoft a cependant admis qu’à certaines conditions, il lui était possible de télécharger les données hébergées hors USA depuis certains bureaux aux USA.

Un mandat SCA
Le mandat a été accordé sur la base du Stored Communication Act (SCA) de 1986, soit le titre II du Electronic Communications Privacy Act (ECPA). Le SCA a été adopté par le Congrès pour accorder aux documents électroniques une protection similaire à celle du IVe Amendement (exigence d’un mandat pour procéder à une perquisition).

Le SCA ne contient aucune mention d’une application extraterritoriale. Quant à la compétence de délivrer un mandat, elle permet au juge d’un district de délivrer un mandat qui devra être exécuté dans d’autres districts (mais elle ne mentionne pas d’autres pays).

La Cour mentionne une décision de 1983 dans la cause Marc Rich où elle avait admis qu’un Grand Jury pouvait, sur la base d’une assignation («subpoena»), exiger la production par le défenseur de documents qu’il détenait à l’étranger (en l’occurrence en Suisse). Si la Cour considère qu’il est justifié d’obliger une partie à produire des documents qu’elle détient à l’étranger dans un cause qui a des effets aux USA, il en va différemment lorsque les documents sont confiés à un tiers qui est le destinataire de la demande. Au surplus, la Cour Suprême a eu l’occasion de confirmer qu’un client ne peut pas se prévaloir d’un intérêt digne de protection s’agissant des dossiers concernant ses comptes (il s’agit de documents de la banque et non de papiers privés).

Etant arrivée à la conclusion qu’un mandat basé sur le SCA ne permet pas d’obtenir de Microsoft Corporation la production de données hébergées en Irlande, la Cour devait encore vérifier si le SCA ne permettait pas d’obtenir les données sans mandat. Elle a considéré que le but même du SCA était de protéger la sphère privée des utilisateurs et qu’en accédant aux courriels en Irlande depuis les USA, Microsoft Corporation devrait agir depuis les USA et était donc soumis au droit américain (et qui donc exige un mandat). Il n’est donc pas possible de considérer que la protection du SCA ne s’applique pas à la transmission des données par une société aux USA, même si les données sont initialement à l’étranger.

Le lieu du serveur
Cette décision permet donc à un client, y compris américain, de choisir que ses données seront hébergées à l’étranger et soustraites au gouvernement américain. Ce sont les termes du contrat entre client et fournisseur qui indirectement posent les limites à l’accès de l’Etat. Le lieu du serveur est d’une certaine manière plus importante que le lieu du siège de la société. Dans ce cas précis, la Cour a posé des limites strictes à l’application extraterritoriale du droit américain. Ces limites ne découlent pas du principe que le droit américain ne doit pas s’appliquer hors des USA, mais simplement que ce n’était pas le but visé par cette loi en particulier.

Cela ne signifie pas pour autant que le gouvernement américain ne peut pas obtenir ces données, mais simplement qu’il doit construire sa demande sur une autre loi, par exemple un traité d’entraide judiciaire. Il est aussi imaginable que le Congrès modifie le SCA pour permettre à un mandat de viser des données hébergées à l’étranger.

Finalement un simple choix commercial du fournisseur de modifier l’emplacement de ses serveurs ou de réorganiser les allocations au sein de ses différents serveurs pourrait aussi exposer le client.

Publications: Contrainte reconnue dans un cas de harcèlement obsessionnel

Le législateur a refusé d’ajouter dans le Code pénal une infraction de harcèlement obsessionnel («stalking») au motif que les éléments qui le constituent sont le plus souvent déjà sanctionnés individuellement. Dans un arrêt récent (141 IV 437), le Tribunal fédéral  a dû examiner certains actes revêtaient une intensité suffisante pour être comparable à un acte de violence ou une menace et ainsi réaliser l’infraction de contrainte de l’art. 181 CP. Pour ce faire,  le Tribunal fédéral a tenu compte des comportements précédents, et cela qu’ils aient eu lieu dans le monde réel ou en ligne.

J’ai résumé et commenté cette décision dans la revue Medialex 4/16.

Rapport 2015-2016 du PFPDT

Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a présenté son 23e rapport d’activité, qui marque le 10e anniversaire de la Loi fédéral sur la transparence. Si le changement de paradigme a eu lieu en 2006, on constate encore de nombreuses réticences de l’administration à donner accès aux documents demandés. Sur le front de la protection des données, 2016 est l’année de l’adoption du Règlement général de protection des données de l’UE et de la révision de la Convention 108 du Conseil de l’Europe.

Pour le PFPDT, la révision en cours de la Loi sur la protection des données (LPD), dont l’avant-projet sera présenté prochainement, doit permettre à tout un chacun de garder et d’exercer effectivement la maîtrise sur les données qui le concerne, notamment par l’introduction d’une action collective, le renversement du fardeau de la preuve, une responsabilité objective du fait du traitement et des obligations supplémentaires pour les responsables de traitement (annonce des violations de données, évaluation des risques, etc.). Des sanctions dissuasives doivent aussi être introduites.

Dans son bilan, le PFPDT a mis en évidence quatre points d’inquiétude particuliers :

  • L’utilisation du numéro AVS comme identifiant unique universel au lieu de numéros sectoriels comme pour le dossier électronique du patient ;
  • L’absence de réponse ou la réponse insatisfaisante des maîtres de fichiers aux personnes qui demande les données les concernant ;
  • Le recours à la vidéosurveillance souvent de manière disproportionnée, sans véritable justification et dans le non-respect des règles de transparence ;
  • Les développements technologiques qui permettent de tracer les personnes, d’établir des profils de comportement et d’avoir un suivi constant notamment de toutes leurs activités au travers des applications pour téléphones intelligents ou d’objets connectés.

Les CFF dans le viseur
Parmi les dossiers traités cette année, le PFPDT s’est penché sur deux dossiers concernant les CFF, soit le SwissPass dont nous avons déjà parlé et l’accès gratuit au wifi dans certaines gares. Les CFF ont accepté la plupart des recommandations, notamment celles visant à limiter la conservation des données, à adapter les conditions générales aux traitements réellement effectués (les conditions générales permettaient d’effectuer plus de traitements que ce qui avait réellement lieu) et prévoir une procédure écrite pour répondre aux demandes de traitement. En revanche, les CFF ont refusé de ne pas journaliser les «adresses IP de destination» et «ports de destination», la conservation de ces données étant apparemment fortement conseillée par le Service de surveillance de la correspondance postale et des télécommunications. Une telle conservation n’est pourtant pas exigée par la LSCPT.

Le sport, encore
Le PFPDT s’est aussi prononcé sur un projet de la Swiss Football League d’accompagner et filmer en secret des groupes de supporters lors de matchs à l’extérieur afin d’obtenir des preuves en cas de débordements. Il considère que de tels enregistrements doivent avoir lieu sur la base d’un mandat policier, ou alors être strictement limités à la survenance d’incidents. On peut s’étonner que le PFPDT n’ait pas exigé aussi une information préalable générale.

Quant au contrôle de la validité des abonnements de ski sur la base d’un enregistrement de photos des détenteurs, il porte une atteinte qui ne peut être justifiée que pour les abonnements de valeur élevée (forfait hebdomadaire au minimum). Une information claire doit être affichée au tourniquet (pour que toutes les personnes dont les photos sont enregistrées soient informées). Une conservation des images en l’absence d’abus n’est pas justifiée.

Une plainte pénale et deux procédures devant le TAF
Face au refus de collaborer d’un maître de fichier dans le cadre d’une procédure d’établissement des faits, le PFPDT a déposé une plainte pénale. Il s’agit d’une des rares infractions pénales contenues dans la LPD. Le maître du fichier a finalement transmis les documents demandés et le PFPDT a transmis à l’autorité compétente en matière de poursuite pénale une déclaration de désintérêt qui a conduit au classement de la procédure. Il aurait néanmoins été intéressant d’avoir une décision au fond.

Le PFPDT a porté deux affaires devant le Tribunal administratif fédéral. La première concerne un commerçant d’adresses qui n’a pas donné suite à des demandes d’accès et d’effacement et qui n’a pas suivi les recommandations du PFPDT. La seconde concerne l’agence de renseignements économiques Moneyhouse. Les recommandations du PFPDT visaient à obliger Moneyhouse à vérifier davantage l’exactitude des données de solvabilité traitées, à limiter les possibilités de recherches conformément à la pratique du registre du commerce et surtout le plus traiter de profils de personnalité sans l’autorisation des personnes concernées. Cette décision est très attendue car elle devrait permettre de clarifier la notion de profil de personnalité.

Encore quelques précisions
Le représentant légal peut exercer le droit d’accès à la place de la personne mineure et incapable de discernement. Indépendamment de la personne qui a la garde de l’enfant, les deux parents titulaires de l’autorité parentale peuvent faire valoir ce droit d’accès. La situation est différente si certaines informations ne peuvent plus être confiées à l’un des parents afin de protéger l’enfant, auquel cas il faudra s’en remettre à la décision d’un tribunal ou de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA).

On retiendra encore les éléments suivants tirés des différentes prises de positions rendues durant l’année :

  • L’élaboration du rapport concernant Windows 10 est toujours en cours.
  • Le numéro de châssis (VIN ou vehicle identification number) est une donnée personnelle au sens de la LPD.
  • Les mesures d’identification et de surveillance prévues dans le projet de révision de la LDA sont problématiques sous l’angle de la protection des données.
  • Postfinance ne peut pas faire dépendre l’accès aux prestations de paiement de l’acceptation par ses clients de l’outil d’analyse e-cockpit ou de consentement à l’envoi de publicités ciblées de tiers.
  • L’absence de réaction d’un client à de nouvelles conditions générales n’est pas un consentement explicite suffisant pour traiter un profil de personnalité.
  • La participation (exceptionnelle) aux frais générés par la réponse au droit d’accès ne peut pas dépasser 300.- comme le précise l’OLPD, même si de plus en plus de sociétés tentent de facturer des montants supérieurs.
  • Le Safe Harbor et des garanties contractuelles pour l’échange de données avec les États-Unis ne permettent pas d’empêcher un accès disproportionné des autorités américaines à des données à caractère personnel. Dans l’attente d’un solution politique, le PFPDT demande de renforcer l’information des personnes concernées et éviter de satisfaire aux demandes d’accès des autorités américaines (nous en avions déjà parlé).

 

La communication électronique des écrits

Le Conseil fédéral a publié un Rapport concernant la communication électronique des écrits (rapport concernant la motion Bischof 12.4139), ce qui est l’occasion de faire le point sur l’utilisation de la signature électronique et la communication électronique entre les tribunaux et les parties, un domaine où il y a encore beaucoup à faire.

La Communication électronique des écrits (CEE) signifie que les acteurs impliqués ne communiquent plus par courrier postal mais par voie électronique exclusivement. Comme le relève à juste titre le rapport, un simple échange de données par courriels ne suffit pas à réaliser la CEE. Il faut que les actes et les annexes parviennent au tribunal sous forme de fichier électronique structuré (avec des métadonnées) par un mode de transmission structuré et sécurisé, pour pouvoir être gérés de manière électronique. Les dossiers seraient alors accessibles en tout temps (pour autant que le tribunal l’autorise), simultanément à plusieurs parties et dans un format permettant une gestion informatique (et partiellement automatisée).

L’échec du dépôt électronique
A l’heure actuelle, la CEE peut s’effectuer sur certaines plateformes (www.incamail.ch et www.privasphere.com), mais elles n’ont pas vraiment été adoptées par les avocats. Elles requièrent une signature qualifiée et le système actuellement proposé n’est guère facile à utiliser. De toute façon, les actes reçus par voie électronique n’ont pas de métadonnées utiles. Ils sont imprimés et rangés avec les dossiers papiers, ce qui leur enlève tout intérêt. La pratique des autorités consistant à demander une copie papier et à faire porter le risque d’un dysfonctionnement de la plateforme à l’avocat retient même les plus motivés.

La signature électronique est en cours de révision et cela devrait permettre au Conseil fédéral de prendre ensuite les mesures utiles pour simplifier les exigences et le fonctionnement des dépôts.

Le dossier électronique et sa consultation
La première étape de la CEE est celle de la consultation électronique des dossiers. Il ne s’agit pas de documents numérisés sur un DVD (que l’avocat imprime ensuite avant de les lire) comme le proposent déjà certaines institutions, mais d’une vraie consultation en ligne du dossier. La grande majorité des dispositions sur la consultation des dossiers en vigueur ne prévoit pas l’usage d’un média particulier et peut tout à fait s’appliquer à la consultation électronique.

Les tribunaux peuvent donc introduire des solutions pour permettre la consultation électronique des dossiers qu’ils gèrent. Il faudrait que les pièces soient demandées via un formulaire structuré et qu’un dossier électronique soit constitué par le tribunal, qui le transmettra à la personne qui l’a demandé par un moyen de communication quel qu’il soit (envoi ou accès à une messagerie contenant les pièces). Il serait néanmoins souhaitable que tous les tribunaux utilisent un système commun. L’organisation judiciaire étant du ressort des cantons, une certaine harmonisation pourrait être envisagé par le biais d’une modification des codes de procédure.

Selon le rapport, le système commun de consultation électronique des dossiers devrait au moins répondre aux conditions suivantes :

  • la solution proposée est introduite de manière uniforme dans toute la Suisse;
  • le système permet une consultation des dossiers via un portail en ligne comportant des fonctionnalités de recherche, de classement et de téléchargement;
  • il existe un seul accès au système national pour ceux qui demandent à consulter les dossiers;
  • l’introduction de la consultation électronique des dossiers n’occasionne, au final, aucun frais pour les tribunaux. Les économies qui sont réalisées grâce à la consultation électronique des dossiers doivent être aussi importantes que les investissements et les coûts de fonctionnement.

En plus de la consultation électronique des dossiers, il faut également envisager leur archivage ainsi que revoir les modalités de dépôt électronique. ces deux points seront évidemment influencés par la consultation du dossier électronique.

Mesures de contrôle du taux d’alcoolémie des personnes employées par une commune

Un employé communal qui exerce une activité pouvant exposer des tiers ou lui-même à un danger peut être invité à se soumettre à un contrôle de son taux d’alcoolémie si une loi le prévoit et que la mesure est effectuée par un médecin ou l’un de ses auxiliaires médicaux, comme cela ressort d’un avis rendu par le Préposé à la protection des données et à la transparence Jura Neuchâtel (avis 2015.1088). L’employé ne peut pas y être contraint, mais il doit être rendu attentif aux conséquences d’un refus comme dans le cas d’un contrôle de sécurité.

Des données personnelles sensibles
La personnalité des travailleurs est protégée par la Constitution fédérale et la CEDH notamment. Pour toute démarche qui y porte atteinte, l’Etat doit disposer d’une base légale et la mesure être proportionnée. Les art. 82 LAA et 6 de la Loi sur le travail, également applicables aux entreprises privées, obligent l’employeur à prendre les mesures nécessaires pour protéger l’intégrité personnelle des travailleurs. L’employeur peut en particulier limiter ou interdire la consommation de boissons alcoolisées (art. 35 al. 3 OLT 3). Cette interdiction ne concerne que le temps de travail et les heures précédant la prise du travail pour les activités qui requièrent une sobriété totale.

Le taux d’alcoolémie est une donnée personnelle relative à la santé de la personne contrôlée. De même que le certificat médical constatant l’aptitude ou l’inaptitude d’un collaborateur qui s’est soumis à un test d’alcoolémie, cette information est une donnée personnelle sensible au sens de la loi.

Les employés effectuant des tâches sans risque pour eux ou des tiers ne peuvent pas être soumis à des tests d’alcoolémie. En cas de soupçons, l’employeur peut seulement évaluer l’inaptitude au travail.

Des contrôles avec l’accord du travailleur en cas de soupçon et de danger
Des contrôles préventifs sont disproportionnés, sauf dans des cas très particuliers où la consommation d’alcool crée un danger pour la sécurité du travailleur ou des tiers. Un contrôle du taux d’alcoolémie peut en revanche intervenir lorsque le travailleur semble incapable d’exécuter son travail sans mettre lui-même ou des tiers en danger. Ce sera le cas par exemple pour les professions impliquant un port d’armes ou nécessitant une maîtrise absolue (médecin, chauffeur, etc.).

L’exécution des contrôles doit être confiée à un médecin (interne ou externe) qui indiquera seulement si le résultat est de nature à affecter la capacité de travail et si oui dans quelle mesure. Ce sont les mêmes principes que ceux appliqués aux contrôles médicaux lorsque l’employeur veut faire vérifier l’incapacité de travail alléguée par un employé.

Le travailleur doit consentir préalablement au contrôle et à la transmission de l’information. En cas de refus, il devra supporter au niveau de la charge de la preuve les conséquences de son refus.

Indépendamment des contrôles, il n’est pas inutile de rappeler que l’employeur a une obligation d’empêcher le travailleur d’effectuer une tâche le mettant ou des tiers en danger, ce qui parfois peut résulter dans des situations difficiles. De son côté, l’employé doit être apte à effectuer les tâches qui lui sont confiées, conformément au devoir de diligence.

Responsabilité civile des fournisseurs de services Internet

Dans son rapport intitulé «Cadre juridique pour les médias sociaux»  publié à l’automne 2013, le Conseil fédéral confirmait que le droit suisse ne présente pas de lacunes importantes et rappelle que même s’il n’y a pas une loi particulière pour les réseaux sociaux ou Internet, il ne s’agit pas d’une zone de non-droit. Parmi les questions ouvertes, il y avait celle de la responsabilité civile des intermédiaires, en particulier des fournisseurs de services qui permettent l’accès à un réseau et à des contenus. Encore une fois, le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion qu’il n’est pas nécessaire, dans les conditions actuelles, d’édicter des dispositions de portée générale sur la responsabilité des fournisseurs.

Distinguer cessation d’une atteinte et responsabilité pour le dommage
Le Rapport du Conseil fédéral du 11 décembre 2015 sur la responsabilité civile des fournisseurs de services Internet dresse un panorama assez complet des dispositions légales applicables en distinguant les actions défensives (prévention et cessation d’une atteinte) des actions en réparation (paiement d’un dommage intérêt y compris tort-moral et remise de gain) dans les domaines de la protection de la personnalité, de la protection des données, de la concurrence déloyale et de la propriété intellectuelle. Une partie importante est consacrée au droit étranger, en particulier avec un avis de droit de l’Institut suisse de droit comparé consacré à la situation en Allemagne, France, Danemark, Royaume-Uni et États-Unis d’Amérique.

Le rapport présente un état de la situation et n’apporte malheureusement guère de réponses lorsque la doctrine est partagée. Ce sera bien aux tribunaux de trancher, même si l’on constate qu’il y a encore peu de jurisprudence. Les affaires les plus importantes ont d’ailleurs déjà été abordées sur ce blog comme l’arrêt «Tribune de Genève» du Tribunal fédéral, l’arrêt jurassien «Google Suggest» ou l’arrêt «Delfi» de la Cour européenne des droits de l’Homme.

Le Conseil fédéral considère que le droit en vigueur fournit d’ores et déjà aux tribunaux les instruments nécessaires pour écarter une légitimation passive dans le cas où la participation à l’atteinte n’est pas dans un lien de causalité adéquate, ce qui serait selon lui le cas pour les fournisseurs d’accès. Ce dernier point est à mon avis discutable.

Des mesures spécifiques seront examinées dans le cadre de la révision du droit d’auteur et une mesure de blocage est aussi prévue dans le projet de loi fédérale sur les jeux d’argent pour les offres de jeux d’argent enregistrées à l’étranger.

S’agissant de la responsabilité à l’égard des contenus mis en ligne, le critère déterminant est celui de la proximité du fournisseur avec le contenu. Un manque de diligence ne devrait être reproché au fournisseur d’hébergement que s’il est resté inactif après avoir reçu des indications précises d’une violation flagrante du droit et s’il n’a pas pris les mesures que l’on pouvait attendre de lui. Si le fournisseur n’a reçu aucune indication, une obligation spontanée ne devrait être retenue que pour les fournisseurs proches du contenu, comme les portails d’actualités ou les hébergeurs de forums et de blogs, et si des atteintes paraissent probables compte tenu des circonstances particulières.

Droit à connaître l’identité de l’auteur
Contrairement à la procédure pénale où une procédure peut être ouverte contre inconnu, cette possibilité n’existe pas en droit civil, d’où l’intérêt de pouvoir faire cesser toute atteinte par un participant même s’il n’en est pas l’auteur ou le responsable. Lorsque la commission par Internet d’un acte punissable est suspectée, les autorités de poursuites pénales ont la possibilité d’obtenir des fournisseurs de services de télécommunication et des fournisseurs de services de communication dérivés toute indication permettant d’identifier son auteur.

L’utilisation de la procédure pénale dans le seul but de bénéficier de la levée du secret des télécommunications pour connaître l’auteur de l’infraction en vue d’une procédure civile a été considéré comme un abus de droit dans les affaires Logistep. Le Conseil fédéral ne propose cependant pas de solution générale pour résoudre ce problème considérant qu’il n’est pas propre aux infractions commises sur Internet. S’agissant du droit d’auteur, des mesures seront étudiées séparément.

LSCPT et PNR, des accronymes pour conserver des données malgré leur illégalité

Le Conseil national s’est rallié lundi au Conseil des Etats et a accepté de ne pas prolonger à douze mois la conservation des données secondaires par les opérateurs de télécommunications comme le souhaitait pourtant le Conseil fédéral dans son projet de nouvelle Loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT). La durée actuelle de six mois est donc maintenue. Cela peut paraître comme une victoire des défenseurs de la sphère privée, mais la conservation même de ces données est problématique du point de vue légal.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu ces dernières années quelques décisions fondamentales en matière de protection des données, comme la confirmation d’un droit au déréférencement (souvent appelé à tort droit à l’oubli), l’annulation du «Safe Harbor» et la remise en cause du transfert de données vers les U.S., ainsi que l’annulation de la directive sur la conservation des données. Cette directive a été purement et immédiatement annulée le 8 avril 2014 en raison de son atteinte grave à la sphère privée. Elle prévoyait, de manière semblable à la LSCPT, une obligation des fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public de conserver les données relatives au trafic, à la localisation et à l’identification des utilisateurs.

Les données accessoires ne sont pas anodines
La conservation indiscriminée et durable des données de tous les utilisateurs, dont l’essentiel n’est soupçonné d’aucun crime, constitue un traitement des données personnelles. Ces données accessoires ou métadonnées ne concernent pas le contenu des communications, mais elles permettent de tirer des conclusions très précises, telles que les habitudes de la vie quotidienne, les lieux de séjour, les déplacements, les activités exercées et les relations sociales. Ces données paraissent anodines mais elles sont extrêmement révélatrices. Il suffit de quatre points de localisation du type de ceux fournis par une antenne auquel se connecte un téléphone mobile pour identifier de manière unique 95% des individus.

La lutte contre la criminalité grave et la défense de la sécurité publique sont des intérêts légitimes qui peuvent justifier la conservation et l’analyse de certaines données, mais pas celles de tous les citoyens. La conservation systématique et sans exception des données accessoires de communications de tous les utilisateurs pour une durée déterminée est disproportionnée selon la jurisprudence de la Cour. La conservation de ces données, indépendamment même de leur exploitation, viole déjà de manière grave la sphère privée garantie par la Constitution. Quelques pays d’Europe ont déjà renoncé à la conservation systématique et des procédures judiciaires sont en cours dans d’autres.

Les droits fondamentaux servent à protéger le citoyen contre les abus de l’Etat et sont la garantie du bon fonctionnement de l’administration et de la confiance en l’Etat. Seule une dictature peut se permettre de s’en passer. C’est surtout lorsque la tentation de les réduire est grande qu’ils sont importants et qu’il faut y être particulièrement attentif.

Le droit doit poser des limites
Depuis les attentats de Paris, il est peut être nécessaire de revoir certaines mesures de prévention, y compris de renforcer les possibilités d’action de la police. Cela peut et doit se faire dans le respect des citoyens et de la Constitution. L’émotion ne doit pas conduire le législateur à adopter des normes qu’il regrettera ou ne contrôlera plus. Tout ce qui est techniquement réalisable n’est pas justifiable. On peut certes suivre les habitants d’une ville en permanence au moyen de caméras de surveillance et de leurs abonnements de transport public, connaître leur état de santé au moyen d’applications et d’appareils connectés, etc.

D’aucuns souhaitent avoir des citoyens transparents et tout connaître de leur vie. On peut néanmoins se demander qui est réellement prêt à vivre sans rideaux et dévoiler sa vie intime, qui est prêt à être présumé coupable en tout temps et toutes circonstances, qui est prêt à ne plus pouvoir penser à haute voix sans conséquences, qui est prêt à renoncer si facilement à des droits que d’autres ont défendus au sacrifice de leur vie. La Constitution donne à chacun le droit d’avoir une sphère privée et il faut un motif suffisant à l’Etat pour justifier une intrusion. Le soupçon de commission d’une infraction grave en est un et justifie des écoutes téléphoniques ou d’autres mesures. Un tel soupçon doit sans aucun doute aussi permettre la conservation de données. Le fait qu’une personne puisse éventuellement être soupçonnée dans plusieurs mois ne justifie en revanche pas la collecte systématique des données de tous les habitants du pays.

Augmenter massivement le nombre de données collectées n’en assure pas un meilleur traitement. Ficher un grand nombre de personnes permet tout au plus a posteriori de constater que la personne était fichée, mais guère plus. Dans le cadre de la lutte contre le terrorisme par exemple, on aura ainsi beaucoup de personnes à risques, mais trop pour que des mesures puissent être prises. Le volume de données à traiter conduira également à une qualité d’information plus faible et des dérapages plus fréquents, comme ce fut le cas avec la seconde affaire des fiches.

De nombreux reproches ont été faits aux américains pour leurs réactions suite aux attentats de 2001 mais la réaction européenne depuis Paris n’en est guère différente. Il y a quelques semaines la CJUE annulait le programme Safe Harbor en raison de l’accès indiscriminé des autorités américaines aux données transmises. Le Préposé suisse à la protection des données a suivi le même raisonnement.

Tracer tous les passagers aériens
La peur du terrorisme a pourtant eu raison des parlementaires européens qui mettaient en doute l’utilité et la légalité du PNR (Passenger Name Record) européen. Ce registre d’informations sur les passagers des compagnies aériennes contiendra des données (numéro de passeport, coordonnées, trajet effectué, nombre de bagages, moyens de paiement) pour tracer les terroristes. En réalité, il tracera surtout toutes les personnes qui voyagent en avion et établir des profils et des types de comportement déviants. Il fait peu de doute que ce programme ne respecte pas la jurisprudence de la CJUE et ne résistera pas à son examen.

Les parlementaires adoptent des lois dans le cadre des pouvoirs que leur donne la Constitution. Il est important qu’ils la respectent et prennent leurs responsabilités pour adopter des lois conformes. Si l’Etat ne respecte pas sa loi fondamentale, comment peut-il ensuite être crédible et espérer obtenir que des entreprises multinationales soient sensibles à ses demandes et se restreignent dans la collecte des données de leurs utilisateurs ?

Il arrive malheureusement parfois que des lois violent les droits des citoyens et dans ce cas il n’y a plus qu’à compter sur les tribunaux pour le constater. La Suisse ne connaissant pas de cour constitutionnelle, il ne reste dans un tel cas qu’à attendre qu’un tribunal doive se prononcer dans un cas particulier et refuse d’appliquer la loi. On peut alors espérer que le parlement fasse preuve de sagesse et respecte cette décision et accepte de corriger la loi. Pendant ce temps pourtant, nos données continueront d’être conservées illégalement.

Ce billet a été publié dans l’édition de l’Agefi du 10 décembre 2015