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Le séquestre de courriers électroniques chez le fournisseurs de télécommunications 25 août 2015

Posted by Sylvain Métille in ATF, Droit pénal et procédure pénale, Informatique, Jurisprudence, Logiciel, Protection des données, Sphère privée, Suisse, Surveillance, Téléchargement, Téléphonie, Technique, USA.
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Pour le tribunal fédéral (ATF 140 IV 181), les courriels qu’un prévenu a relevés sur le serveur du fournisseur de service de télécommunication peuvent être séquestrés chez le fournisseur, alors que ceux qui n’ont pas encore été relevés peuvent faire l’objet d’une surveillance en temps réel. Le secret de la correspondance disparaît dès que les courriels sont relevés, même s’ils restent accessibles sur le serveur et qu’ils n’ont pas été lus.

Séquestre ou surveillance de la correspondance ?
Un homme est accusé de meurtre et sa correspondance électronique contient des éléments nécessaires à l’enquête. La question qui se pose est de savoir quelle mesure (et donc quelles conditions) s’applique dans ce cas. De manière générale, lorsqu’une autorité pénale souhaite accéder à la correspondance électronique d’un prévenu, trois possibilités s’offrent à elle :

  • Le séquestre (263 CPP), qui permet de saisir les objets et valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers lorsqu’il est probable qu’ils seront utilisés comme moyens de preuves. S’ils sont détenus par un tiers, ce dernier est soumis à une obligation de dépôt. Le prévenu est informé du séquestre par une ordonnance du ministère public.
  • La surveillance en temps réel (269 CPP) des télécommunications qui peut être ordonnée par le ministère public lorsque de graves soupçons laissent présumer qu’une infraction contenue dans la liste de l’art. 269. al. 2 CPP a été commise et que cette mesure est proportionnée. Elle doit être autorisée par le tribunal des mesures de contraintes. Cette mesure est secrète mais le prévenu peut ensuite la contester dans les 10 jours suivant son information. La surveillance porte sur le contenu et les données accessoires.
  • La surveillance rétroactive (273 CPP) qui se limite aux données relatives au trafic et à la facturation et identification des usagers (données accessoires). Elle peut être ordonnée par le ministère public lorsque de graves soupçons laissent présumer qu’un crime, un délit ou une contravention au sens de l’art. 179septies CP a été commis et que cette mesure est proportionnée. Elle doit être autorisée par le tribunal des mesures de contraintes. Cette mesure est secrète mais le prévenu peut ensuite la contester dans les 10 jours suivant son information. Il n’y a pas de surveillance rétroactive du contenu des courriels et les données accessoires peuvent être demandées avec effet rétroactif sur une période de six mois au plus.

Les limites du secret des télécommunications
La sphère privée de l’utilisateur est protégée par le secret des télécommunications qui s’applique durant le processus de communication. Ainsi un courrier postal est protégé pendant l’envoi, mais plus une fois qu’il est remis à son destinataire. On considère qu’il y a remise également lors du dépôt dans la boîte aux lettres du destinataire puisque l’on est dans sa sphère de maîtrise et que le fournisseur n’y a plus accès. Dans le cas d’une case postale, la maîtrise est partagée et le secret se prolonge jusqu’à ce que le destinataire accède à la case. Pour que l’autorité puisse obtenir le courrier qui est dans la boîte aux lettres (ou dans la case postale si le destinataire l’a ouverte et a choisi de l’y laisser), on appliquera les règles du séquestre, alors que pour le courrier dans la case non ouverte, ce sera celles de la surveillance de la correspondance (en temps réel).

Critique
L’analogie avec la case postale a ses limites en raison de l’ubiquité des données électroniques. Premièrement, relever un courriel ne signifie pas, selon le protocole utilisé, qu’il n’est plus sur le serveur. Le protocole POP3 généralement se connecte au serveur de messagerie, récupère le message et l’efface du serveur. En revanche, le protocole IMAP laisse les courriels sur le serveur dans le but de pouvoir les consulter de différents clients de messagerie. Pour le TF, celui qui utilise le protocole IMAP, pourtant très répandu car il permet d’accéder à sa messagerie depuis un téléphone et un ordinateur par exemple, renonce de fait à la protection du secret de la correspondance pour tous les messages qu’il a reçu.

Deuxièmement, lorsqu’un message est partiellement téléchargé, par exemple lorsqu’il est automatiquement poussé («push») sur un téléphone portable mais que seuls l’expéditeur et l’objet sont affichés (le corps du message étant encore exclusivement sur le serveur), le TF considérera-t-il qu’il est déjà entièrement dans la sphère du destinataire ?

Troisièmement, le TF retient que la consultation des messages déposés (mais pas encore relevés) dans la boîte électronique est une surveillance en temps réel et non rétroactive (ce qui permet l’accès au contenu). Sachant que les messages peuvent avoir été déposés plusieurs semaines auparavant, on peut se demander si l’on n’aurait pas déjà dû considérer que ce qui est arrivé dans la boîte est soumis à une surveillance rétroactive.

A mon avis, il aurait certainement été plus simple de considérer que toute acquisition directement chez le fournisseur est une surveillance des télécommunications, par opposition à l’acquisition chez le prévenu qui serait un séquestre. Cela éviterait aussi au ministère public de devoir savoir à l’avance si le prévenu a déjà relevé ou non un message qu’il souhaite obtenir et au fournisseur de séparer les messages sur le serveur qui ont déjà été relevés de ceux qui ne l’ont pas été (ce qui est une question indépendante de savoir s’ils sont marqués comme lus ou non lus!). Aux Etats-Unis, le Stored Communications Act prévoit un régime différent selon que les messages ont plus ou moins 180 jours, ce qui offre au moins un critère objectif.

Rapport 2014-2015 du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence 9 juillet 2015

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Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence Hanspeter Thür a présenté au mois de juin son dernier rapport annuel 2014/2015 dont la densité démontre à elle seule l’étendue des questions à traiter. Contrairement aux années précédentes, le ton est moins consensuel et rappelle les violations fréquentes des principes fondamentaux de la protection de la sphère privée, soulignant le «monopole néo-féodal de Google, Facebook, Amazon et consorts», le besoin d’un débat social profond quant à une «stratégie de la société numérique» et le caractère «quelque peu préoccupant» du «“Patriot Act” suisse».

Le numéro AVS (NAVS13)
Le PFPDT avait déjà fait part de ses inquiétudes l’année dernière, en particulier du fait que son utilisation dans des domaines sans lien avec les assurances sociales permet de dresser un profil de la personnalité très complet et de relier des informations qui ne devraient pas l’être. Tout recours systématique à un identificateur unique et universel tel que le numéro AVS représente des risques majeurs pour la sphère privée des personnes concernées et il faut préférer l’utilisation d’un numéro sectoriel (comme cela est envisagé pour le dossier électronique du patient).

Cette année le numéro AVS sera introduit dans le registre foncier, contre l’avis du Préposé. Il sera également utilisé dans le registre du commerce, mais ne devrait pas être publiquement accessible. La révision partielle de la loi sur la radio et la télévision prévoit également un registre national de toutes les personnes enregistrées en Suisse avec leur numéro AVS, qui sera utilisé par Billag.

D’autres projets en cours pourraient également voir l’utilisation du numéro AVS, par exemple le projet de Loi fédérale relative à l’application des principes du débiteur et de l’agent payeur à l’impôt anticipé, le projet de registre national des maladies oncologiques, le projet d’échange de données personnelles entre les contrôles des habitants, la Poste et d’autres détenteurs de données, ou encore le projet d’utilisation d’un identifiant personnel administratif dans la cyberadministration. Le numéro AVS ne devrait en revanche pas être utilisé comme identifiant unique pour le dossier électronique du patient ou comme numéro d’identification fiscale (NIF).

Dans le cadre de la consultation des offices sur la Stratégie Open Governement Data, le PFPDT a recommandé que le document stratégique prévoie des procédures incluant des mesures techniques et organisationnelles afin de prévenir toute divulgation accidentelle de données personnelles.

Postfinance, CFF, Migros et Coop
Postfinance a introduit une nouvelle plateforme d’e-banking comprenant un logiciel d’analyse obligatoire afin d’assurer la planification du budget et la représentation des flux monétaires. L’analyse des transactions permet aux clients de Postfinance de recevoir des offres spéciales d’entreprises tierces sur leur page e-banking. Depuis l’intervention du PFPDT, les clients sont informés et peuvent choisir, ce qui signifie qu’aucune analyse n’est possible sans leur consentement.

Si le Conseil fédéral a abandonné l’idée d’un échange automatique d’adresses entre la Poste et les registres des habitants, il a néanmoins chargé le Département fédéral de justice et police d’examiner les solutions permettant un échange automatique d’adresses entre les différents organes publics.

Le PFPDT a vérifié les conditions d’utilisation du service de WiFi gratuit proposé par le CFF dans différentes gares. Il a constaté que le traitement des données à des fins de marketing n’était pas encore mis en œuvre. Les conditions d’utilisation étaient formulées de manière trop imprécise et ne détaillaient pas quelles données étaient utilisées à quelles fins. Par conséquent, le consentement requis pour un traitement à des fins de marketing et pour l’analyse de flux de personnes ne serait pas valable sur la base de ces conditions d’utilisation. Les conditions générales ont donc été adaptées.

En ce qui concerne les cartes clients de Migros, le PFPDT a émis une recommandation formelle selon laquelle Migros doit répondre à un client qui fait valoir son droit d’accès, dans quel segment il est classé sur la base des analyses liées aux données clients. Cette classification représente une composante centrale du traitement des données et sa communication est indispensable pour se faire une idée des critères d’analyse, évaluer leur exactitude et se comporter en conséquence. Migros a accepté la recommandation. S’agissant de Coop, la procédure de contrôle est encore en cours.

Vente aux enchères de dossiers médicaux
Le fait que les données des patients possèdent une valeur marchande a été confirmé par un office des faillites qui envisageait la vente forcée du fichier de patients d’un dentiste avec les dossiers médicaux, sans en informer les patients concernés au préalable. Cela n’est pas possible, car l’accord des patients est une condition indispensable. S’agissant de données sensibles, un consentement explicite, donné librement et après avoir été informé est nécessaire.

De manière plus générale, le Préposé rappelle qu’un médecin doit prendre des mesures techniques appropriées pour protéger les données de ses patients contre un accès non autorisé. Pour des informations médicales, la simple protection par identifiant et mot de passe ne suffit pas. Il faut faire appel à des technologies de chiffrement adaptées. En cas d’utilisation de services informatiques en nuage, seul le médecin doit avoir accès à la clé de déchiffrement.

Les assurances
Le PFPDT a constaté à plusieurs reprises que quelques assurances-maladies complémentaires n’effacent pas les données concernant la santé de personnes dont la demande d’adhésion n’a pas abouti à un contrat. Elles ont pourtant une obligation d’effacer spontanément ces données. L’assurance peut avoir un intérêt (justifié) à conserver pendant un certain temps les données d’identification du demandeur ainsi qu’une brève motivation du refus, mais en aucun cas les formulaires de demande contenant les renseignements médicaux ou d’autres informations médicales rassemblées.

En matière de procuration, des améliorations sont nécessaires. Les assurances doivent demander une nouvelle procuration pour chaque nouvel événement assuré. En effet, une procuration ne peut se référer à tous les événements futurs et une procuration standard remise à la conclusion du contrat ne serait pas valable. Elle doit au contraire nommer l’objet de la recherche, par exemple en lien avec le sinistre survenu à une date précise et limiter le traitement aux données nécessaires dans ce contexte. Celui qui transmet des données à l’assurance est responsable de vérifier, malgré la présence d’une procuration, que les données souhaitées sont requises par l’objectif visé et qu’aucun intérêt particulier prépondérant de la personne concernée ne s’oppose à une communication des données. Malheureusement les assurances n’acceptent pas que les assurés modifient la procuration et menacent immédiatement d’une réduction des prestations pour non-respect du devoir de collaboration. Dans les faits, les assurés sont obligés de signer la procuration, ce qui peut néanmoins enlever toute validité au consentement obtenu de manière contrainte.

Les caméras embarqués
Le PFPDT rappelle que l’utilisation de caméras embarquées (dashcams) contrevient en général au droit de la protection des données et qu’elles ne doivent pas être utilisées. Même si ces enregistrements peuvent avoir une certaine utilité, ils n’en demeurent pas moins problématiques car une caméra embarquée filme en continu. Le traitement de données ne se limite pas aux personnes qui sont impliquées dans un événement spécifique (par exemple un accident) ou se comportent de manière fautive, mais concerne toutes les personnes présentes dans le champ de la caméra. De plus, les personnes concernées ne savent pas qu’elles sont filmées. L’utilisation de caméras embarquées est donc contraire aux principes de transparence et de proportionnalité. A noter que cela ne se limite pas seulement aux caméras embarqués dans une voiture, mais s’applique à toutes les caméras utilisées dans l’espace publique (caméras embarqué sur un casque à ski ou à vélo, drones, etc.).

La situation pourrait être différente lorsque la caméra est enclenchée uniquement lorsque survient un accident: tous les utilisateurs de la route ne sont pas considérés comme des suspects potentiels et il n’y a pas de traitement de données à titre préventif. Si l’enregistrement est limité à un événement concret, le traitement de données pourrait être justifié par un intérêt prépondérant.

Transparence
En matière de transparence, le PFPDT a traité 85 demandes de médiation qui ont abouties à 49 recommandations. Le Préposé a rejeté le projet de nouvelles dispositions dans la Loi sur l’aviation selon laquelle les documents concernant les activités de surveillance de l’Office fédéral de l’aviation civile devraient être soustraits à la Loi sur la transparence.

Dans le cadre de l’évaluation de la Loi sur la Transparence, les évaluateurs partagent le sentiment du Préposé que le changement de paradigme régulièrement demandé depuis l’entrée en vigueur de la LTrans n’a toujours pas été mis en œuvre dans l’ensemble de l’administration fédérale et que certaines autorités s’opposent régulièrement à la transmission des documents.

Publications
Au titre des explications et autres publications du PFPDT, on peut relever les explications sur les systèmes de contrôle d’accès dans les centre de loisirs (y compris les stations de ski), les explications sur la vidéosurveillance au moyen de caméras embarquées, les explications sur les mégadonnées (big data), les explications sur le droit à l’oubli, les explications sur l’utilisation de drones, les explications sur les systèmes de localisation de personnes, les explications sur le Bring Your Own Device, les explications sur la protection des données et la recherche et un feuillet thématique sur les systèmes de contrôle d’accès aux centres de loisirs.

Les contrôles de sécurité (background check) 11 mai 2015

Posted by Sylvain Métille in Jurisprudence, Protection des données, Sphère privée, Suisse, Surveillance, Technique.
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Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) vient de publier des «Explications relatives aux contrôles de sécurité (employés du secteur privé)» .

Les contrôles de sécurité (background check en anglais) ne sont pas des mesures de surveillance qui visent à contrôler l’activité du travailleur pendant son temps de travail, mais que l’employé ne représente pas un danger pour la sécurité de l’entreprise. Ces contrôles ont souvent lieu avant le début de l’activité et comme condition à l’embauche. Le degré de risque ne dépend pas tellement du niveau hiérarchique mais plutôt des possibilités d’accès et de la confidentialité des données traitées. Le personnel d’entretien aura généralement un accès très vaste aux locaux et documents qu’ils renferment, de même que les personnes en charge de l’infrastructure informatique jouissent souvent de privilèges d’accès dépassant ceux de certains dirigeants.

Au sein de l’administration, les contrôles sont notamment régis par l’Ordonnance sur les contrôles de sécurité relatifs aux personnes (OCSP). Pour le secteur privé, ce sera principalement l’art. 328b CO et la LPD: l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail.

Information écrite préalable et interdiction des vérifications secrètes
Le contrôle devrait idéalement avoir lieu avant ou au début des rapports de travail. Si les rapports de travail sont en cours, l’employeur doit annoncer la mesure assez tôt et laisser au travailleur un temps de réflexion suffisant. Le collaborateur qui travaille dans un secteur présentant des risques importants doit accepter un contrôle de sécurité proportionné et adéquat. S’il s’oppose, il risque de faire face à un licenciement.

L’employeur doit informer le personnel par écrit avant que n’ait lieu le contrôle de sécurité. Le PFPDT souligne qu’une mention orale suffit dans un premier temps dans le cas d’un entretien avec un candidat postulant pour un emploi nécessitant un contrôle, mais que le principe de la transparence veut que les personnes concernées soient informées sur l’objectif de la collecte d’informations, sur leur durée de conservation, et sur la personne qui va effectuer cette tâche, spécialement dans la situation où une société externe est mandatée. L’employeur doit en outre motiver auprès de chaque salarié la raison qui impose un contrôle dans son cas.

L’ensemble des vérifications doit être proportionné, y compris s’il est réalisé par un tiers. Selon le PFPDT, l’employeur ne peut réaliser un contrôle de sécurité qu’avec le concours des personnes concernées et les vérifications secrètes sont interdites.

Les données recueillies ne peuvent être réutilisées à d’autres fins et celles qui ne sont plus nécessaires doivent être détruites. L’accès aux données doit en outre être limité. Le travailleur jouit lui en revanche en tout temps d’un droit d’accès à ses données (art. 8 LPD), même si elles ont été recueillies par un tiers.

Données des travailleurs et candidats: recommandation du Conseil de l’Europe 24 avril 2015

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Le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a adopté au début du mois d’avril 2015 la Recommandation sur le traitement des données à caractère personnel dans le cadre de l’emploi (CM/Rec(2015)5). Cette recommandation s’applique à tout traitement de données à caractère personnel concernant les rapports entre employeurs et employés relatifs au recrutement, à l’exécution du contrat de travail et à la fin des rapports de travail dans les secteurs public et privé.

Elle rappelle la garantie du respect des droits de l’homme, de la dignité humaine et des libertés fondamentales, ainsi que les principes applicables au traitement des données (en particulier lors de la collecte, l’enregistrement, l’utilisation interne et la communication externe des données), la transparence du traitement, et les droits d’accès, de rectification et d’opposition.

Proportionnalité et transparence
La Recommandation souligne en particulier la proportionnalité du traitement. Les employeurs devraient veiller à ce que le traitement des données ne porte que sur les données strictement nécessaires pour atteindre l’objectif déterminé dans les cas individuels concernés (4.1) et les données devraient être pertinentes et non excessives, compte tenu du type d’emploi ainsi que des besoins évolutifs d’information de l’employeur (5.2).

Les données fournies à la suite d’un acte de candidature devraient en principe être effacées dès qu’il devient clair que la candidature ne sera pas retenue par l’employeur ou sera retirée par le candidat. Lorsque de telles données sont conservées en vue d’une demande d’emploi ultérieure, l’intéressé devrait en être informé en conséquence et les données devraient être effacées à sa demande (13.2). En l’absence de réaction du candidat, on devrait pouvoir considérer qu’il ne s’oppose pas à la conservation pour une période raisonnable. Quant aux données traitées dans le cadre d’une enquête interne, elles devraient être effacées dans un délai raisonnable si aucune sanction n’a été prononcée à l’égard d’un employé (13.4).

Des informations sur les données détenues par des employeurs devraient être mises à la disposition de l’employé concerné (10.1) et une description particulièrement claire et complète devrait être fournie des catégories de données qui peuvent être collectées et de leur utilisation potentielle lorsque des moyens techniques comme la vidéosurveillance sont utilisés (10.3). Ces informations, facilement accessibles et à jour, devraient être fournies avant que l’employé n’exerce effectivement l’activité prévue (10.4).

S’agissant des dispositifs techniques et de communication utilisés par un employé, une information périodique doit être fournie quant à la finalité du traitement, la durée de conservation des données collectées, la sauvegarde des données de connexion et l’archivage des messages électroniques professionnels (14.1).

Les réseaux sociaux
Les employeurs devraient collecter les données directement auprès de la personne concernée. Lorsqu’il est nécessaire et licite de traiter des données collectées auprès de tiers, par exemple pour obtenir des références professionnelles, la personne concernée devrait en être préalablement dûment informée (5.1). De plus, les employeurs devraient s’abstenir d’exiger ou de demander à un employé ou à un candidat d’avoir accès à des informations que celui-ci partage avec d’autres en ligne, notamment sur des réseaux sociaux (5.3).

Le Conseil de l’Europe souhaite ainsi clairement protéger les employés et candidats et exclure toute possibilité pour l’employeur ou futur employeur de se renseigner en ligne sur la personne concernée, notamment par le biais des moteurs de recherche. Il n’est pas fait d’exception pour les données partagées publiquement. On peut néanmoins se demander s’il ne faut pas considérer qu’il y a un accord implicite du candidat qui rend publiques des données sur un réseau social professionnel ou un site de recherche d’emploi.

Internet et le courrier électronique
En ce qui concerne l’accès à Internet, il conviendrait de préférence d’une part d’adopter des mesures préventives, telles que la configuration de systèmes ou l’utilisation de filtres qui peuvent empêcher certaines opérations, et d’autre part de prévoir éventuellement des contrôles effectués de manière graduée et par sondages non individuels, en utilisant des données anonymes ou agrégées (14.2).

L’accès par des employeurs aux communications électroniques professionnelles de leurs employés ne peut survenir que s’ils ont été informés au préalable de cette éventualité et si cela est nécessaire pour des raisons de sécurité ou d’autres raisons légitimes (14.3). En aucun cas le contenu, l’envoi et la réception de communications électroniques privées dans le cadre du travail ne devraient faire l’objet d’une surveillance (14.4).

En cas d’absence d’un employé, les employeurs devraient prendre les mesures nécessaires et prévoir les procédures appropriées visant à permettre l’accès aux communications électroniques professionnelles, uniquement lorsqu’un tel accès est nécessaire d’un point de vue professionnel. Cet accès devrait intervenir de la façon la moins intrusive possible et uniquement après avoir informé les employés concernés (14.3).

Lorsqu’un employé quitte son emploi, l’employeur devrait prendre des mesures techniques et organisationnelles afin que la messagerie électronique de l’employé soit désactivée automatiquement. Si le contenu de la messagerie devait être récupéré pour la bonne marche de l’organisation, l’employeur devrait prendre des mesures appropriées afin de récupérer son contenu avant le départ de l’employé et si possible en sa présence (14.5).

Surveillance et données biométriques
L’utilisation des systèmes et technologies d’information ayant pour finalité directe et principale de contrôler de l’activité et le comportement des employés ne devraient pas être permises. S’ils ont d’autres finalités légitimes (sécurité, protection de la santé, gestion efficace, etc.), les représentants des employés doivent être consultés préalablement et les systèmes spécialement conçus et placés de façon à ne pas porter préjudice aux droits fondamentaux des employés (15.1 et 15.2). Quant aux appareils permettant de localiser un employé, ils ne devraient être introduits que s’ils s’avèrent nécessaires pour atteindre les finalités légitimes poursuivies par les employeurs et si leur utilisation ne conduit pas à un contrôle permanent des employés.

La collecte et le traitement de données biométriques ne devraient être réalisés que lorsqu’ils sont nécessaires à la protection des intérêts légitimes des employeurs, des employés ou des tiers, et s’il n’y a pas de possibilité d’utiliser d’autres méthodes alternatives de traitement moins intrusives pour la vie privée (18.1).

De manière générale, tout traitement de données lié à l’utilisation d’Internet, des courriels, de la vidéosurveillance, d’appareils de localisation ou de données biométriques exige une information préalable des employés (finalité du dispositif, durée de conservation, existence ou non des droits d’accès et de rectification, et la façon dont ces droits peuvent être exercés), des mesures internes appropriées, ainsi que la consultation des représentants des employés et cas échéant des autorités nationales de protection des données (21).

Voir également

La surveillance électronique des employés (publication)

Le Tribunal fédéral dit non à un logiciel espion pour surveiller un employé

Surveillance d’employés par le service informatique: les règles à suivre

Comment réagir lorsque l’on découvre une faille de sécurité? 9 avril 2015

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Il n’y a pas d’obligation de notifier une faille de sécurité en Suisse, mais il faut pourtant s’y préparer. En l’absence de procédure légale, c’est donc à l’entreprise de choisir comment elle veut réagir.

Lorsque l’on parle de failles de sécurité, on pense surtout à Adobe, Sony, Target, etc. Mais cela existe également en Suisse, sauf qu’on le sait peut-être moins. En 2013, la Banque Coop envoie 41 000 relevés de compte à de mauvais destinataires à cause d’une erreur de programmation informatique, alors que la NZZ reçoit cinq bandes de sauvegarde contenant des données confidentielles de Swisscom. En 2014, ce sont les factures de clients de UPC Cablecom qui sont accessibles sur le site de l’opérateur. On apprend également que de nombreux sites de e-banking sont vulnérables à cause de la faille « Heartbleed » et la BCGE refuse de payer une rançon pour éviter la divulgation de données relatives à des milliers de clients. S’y ajoutent les courriels mal adressés, les ordinateurs, clés USB et autres supports perdus ou volés, ainsi que les actes d’employés indélicats.

(Presque) pas d’obligation d’annonce
La plupart des Etats américains prévoient une obligation d’annoncer les failles de sécurité relatives à des données personnelles. Ce devrait être le cas en Europe avec le nouveau Règlement sur la protection des données. Des obligations d’annonce sont également en discussion pour les infrastructures critiques. En Suisse, rien de tout cela. Tout au plus l’autorité de surveillance devra être informée pour certaines activités réglementées (par exemple les banques) ou si l’information des personnes concernées permet de réduire notablement le dommage causé. Dans certains cas, il faudra informer une autorité étrangère parce que parmi les données exposées se trouvent celles d’une résident étranger, ou un partenaire contractuel.

Etre prêt à communiquer et collaborer
Lorsqu’une faille est découverte, il faut agir vite (et bien). Il est donc impératif d’avoir défini préalablement une politique et que chaque employé connaisse le point d’alerte interne. On prendra soin d’avoir identifié et de pouvoir contacter rapidement les personnes concernées, y compris les intervenants externes. Tous les aspects doivent être pris en compte : les conséquences légales, l’atteinte à la réputation, le risque d’une attaque, etc. Il est essentiel d’impliquer dès le début les responsables informatiques, juridiques et des relations publiques. Le plan devra être suffisamment détaillé pour permettre de trouver en urgence toutes les informations utiles. Il ne faudra finalement pas oublier les employés, qui devront être rassurés et à qui il faudra donner les informations leurs permettant de défendre l’image de l’entreprise.

Une approche fine et un plan détaillé adapté à chaque entreprise est absolument nécessaire. Voici déjà quelques grandes lignes:

  1. Alerter. Celui qui découvre la faille doit immédiatement alerter le responsable de la sécurité et lui donner toutes informations dont il dispose (qui est impliqué, quelles données sont potentiellement concernées, qui est au courant de la faille et s’il y a des mesures immédiates à prendre).
  2. Réunir. Le responsable de la sécurité doit rendre inaccessible les données qui le peuvent et réunir la direction et les responsables juridique, informatique et communication (éventuellement un avocat externe et un conseiller en relations publiques).
  3. Analyser. Déterminer quelles données sont concernées (et s’il en découle des obligations, y compris contractuelles ou de droit étranger), quelles mesures de sécurité doivent être prises (pour restaurer les données ou protéger les victimes éventuelles).
  4. Communiquer. Informer le public, les autorités concernées et les employés. Dans le cas où l’entreprise décide de ne pas dévoiler la faille, prévoir une réponse à utiliser en cas d’urgence.
  5. Améliorer. Evaluer les procédures en cours et corriger les erreurs.

Ce billet a déjà été publié dans la version papier du magazine suisse des technologies de l’information pour l’entreprise ICTjournal.

Publications: La surveillance électronique des employés 23 mars 2015

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Dans l’ouvrage Internet au travail édité par Jean-Philippe Dunand et Pascal Mahon, j’ai abordé la question de «La surveillance électronique des employés». Cette contribution est complétée par la présentation faite lors d’un séminaire organisé par l’Université de Neuchâtel.

Après avoir fait le point sur les exigences légales (Loi fédérale sur la protection des données et recommandations du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, art. 28ss du Code civil, Loi et Ordonnance 3 sur le travail, ainsi que les articles 179ss du Code pénal), on passe en revue les jurisprudences déterminantes sur le sujet. Les points principaux sont ensuite regroupés en deux principes essentiels, l’information et la proportionnalité.

Différents cas d’applications sont finalement examinés: la surveillance téléphonique, la surveillance de l’Internet, la surveillance du courrier électronique, et la surveillance de l’activité. L’article se conclut par les conséquences d’une surveillance illégale et quelques recommandations pratiques.

Le droit d’accès est aussi celui de recevoir une copie écrite 10 mars 2015

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Dans le cadre du litige fiscal avec les Etats-Unis, le Tribunal fédéral a confirmé le droit des ex-employés d’obtenir une copie de documents les concernant que la banque a communiqués aux autorités judiciaires américaines (arrêt 4A_406/2014 du 12 janvier 2015 publié aux ATF 141 III 119).

Les faits
En 2012, la banque genevoise a transmis, comme d’autres instituts financiers suisses, les noms ainsi que d’autres données sur des employés, actuels et anciens, qui se sont occupés de clients de la banque sur le territoire américain. Les employés concernés n’avaient pas été avertis. Suite à plusieurs procédures, la banque a finalement autorisé les deux anciens employés à prendre connaissance des documents au siège de l’entreprise, mais elle a refusé de leur en remettre une copie, invoquant notamment les dispositions pénales réprimant la violation du secret bancaire. Les documents demandés contiennent pourtant bien des données personnelles et les anciens employés ont en principe le droit d’en obtenir une copie gratuitement. Le Tribunal fédéral devait examiner si la banque pouvait valablement opposer une exception à ce principe.

Un droit à une communication écrite
La communication écrite des données constitue la règle. A titre exceptionnel, une consultation sur place ou une communication orale des pièces du dossier peut remplacer une communication écrite dans le cas où la personne intéressée est d’accord avec ce mode de faire.

L’inconvénient résultant de la communication systématique des dossiers aux personnes qui le demandent et en particulier le surcroît de travail qui en résulte est propre à tous les détenteurs de fichiers. Ce n’est pas pour autant une cause de refus de la communication écrite. Le législateur en a néanmoins tenu compte, puisqu’il permet dans certains cas que cette surcharge fasse exception à la gratuité de la communication.

On ne peut pas renoncer par avance au droit d’accès garanti par l’article 8 de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD) et toute disposition dans ce sens d’un règlement interne est nulle. Une renonciation (non anticipée) au droit d’accès n’est envisageable que si la personne concernée connaît déjà l’essentiel de l’information à laquelle elle pourrait avoir accès.

Lors de la conclusion du contrat de travail, les employés ne connaissaient évidemment pas les informations qu’ils réclament aujourd’hui, et encore moins le fait que leur employeur transmettrait des informations à une autorité étrangère, ce dont il ne les a d’ailleurs pas informés spontanément. La banque ne peut donc pas invoquer valablement une règlement interne qui prévoit que les employés renoncent à leur droit.

Il ne s’agit de plus pas d’une démarche abusive. Les employés, qui n’ont pas à justifier leur demande, ont pour but éventuellement d’agir contre la banque et d’être armés en vue d’une possible action du Département américain de la justice à leur encontre.

Le secret bancaire
La banque considère qu’elle a une interdiction légale de communiquer les renseignements demandés en raisons du secret bancaire (art. 47 LB et 162 CP).

La communication aux ex-employés des informations sur les clients de la banque équivaut aujourd’hui à une remise à des tiers (et ce, même si, après la fin des relations contractuelles, ils sont encore soumis au secret bancaire), ce qui constitue en soi, dans la perspective de la banque, un comportement punissable au sens de l’article 47 LB (ce qui est d’ailleurs également le cas pour la simple consultation, sur place, des données).

Conformément à l’interdiction formulée par le Conseil fédéral, dans sa décision du 4 avril 2012, les banques n’ont pas transmis d’informations permettant d’identifier les clients. Ces documents ne violent donc pas le secret bancaire. Quant au fait que les employés ont pu prendre connaissance des documents intégraux et qu’ils pourraient de mémoire reconstituer les éléments caviardés, cet argument ne convainc pas. Ce ne serait en effet pas la remise des documents écrits qui leur permettrait d’identifier des clients qu’ils connaissent déjà.

Pas d’intérêt prépondérant de la banque
La banque ne peut pas non plus faire valoir son intérêt propre dans la mesure où elle a antérieurement volontairement remis les documents litigieux à un tiers (autorités américaines), alors qu’elle n’y était pas contrainte par une obligation légale. Les données ayant déjà été communiquées à un tiers, il est difficile pour la banque de prétendre que son intérêt prime sur celui des employés, d’autant plus que ces derniers ont déjà pu prendre connaissance du contenu des documents, aussi bien au cours de leur ancienne activité professionnelle que par le biais de leur consultation respective sur place. Les éventuelles informations confidentielles leur sont donc déjà connues. Les documents ne contiennent en outre pas de noms de clients.

Comme les anciens employés continuent à être liés par le secret bancaire ainsi que par le secret professionnel, la crainte de la banque que des données sensibles soient rendues publiques doit être relativisée.

Pas d’intérêt prépondérant de tiers
Les documents transmis aux autorités américaines ne devaient pas contenir d’informations permettant d’identifier les clients. L’autorité judiciaire précédente a au surplus déjà autorisé la banque à anonymiser les éléments permettant d’identifier les (ex-)collaborateurs et les tiers. Ces mesures sont suffisantes pour protéger les tiers et ne permettent pas de s’opposer à l’exercice du droit d’accès.

Aux yeux du Tribunal fédéral, la situation n’est pas si particulière qu’elle nécessiterait d’envisager une exception non prévue par le Conseil fédéral dans son Ordonnance complétant la LPD. En tous les cas le Tribunal a systématique écarté tous les arguments soulevés par la banque.

Cette décision ne révolutionne pas la notion de droit d’accès mais elle en rappelle les contours, parfois méconnus. Elle confirme de plus que le droit d’accès n’a pas à être motivé, qu’il implique le droit de recevoir copie, en principe gratuitement, et que les exceptions sont limitées.

La liberté d’information peut justifier l’enregistrement d’une conversation privée par un journaliste 25 février 2015

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Dans une Affaire Haldimann et autres contre Suisse du 24 février 2015, la Cour européenne des droits de l’Homme a constaté que la Suisse avait violé la CEDH en condamnant pénalement des journalistes qui avait enregistré au moyen d’une caméra caché des conversations non publiques (Requête no 21830/09). La Cour a retenu que la liberté d’information devait prendre le pas sur le droit à l’image.

La procédure suisse
En 2003, la rédaction de l’émission hebdomadaire de protection des consommateurs de la télévision suisse alémanique Kassensturz a produit et diffusé un reportage sur les pratiques dans le domaine de la vente des produits d’assurance-vie. Dans ce but, ils ont convenu d’un entretien avec un courtier en assurances lors duquel une journaliste s’est faite passer pour une cliente potentielle. Deux caméras cachées ont enregistré la scène. A la fin de l’entretien, le courtier a été informé et la possibilité de donner son avis lui a été donnée, ce qu’il a refusé. Une partie de l’entretien est ensuite diffusée, mais le visage du courtier est «pixélisé» de manière à ce que seule la couleur de ses cheveux et de sa peau soient encore visibles après cette transformation de l’image, ainsi que ses vêtements. Sa voix a aussi été modifiée.

Au terme de la procédure pénale, les quatre journalistes sont condamnés pour avoir enregistré en secret une conversation de l’un d’entre eux avec le courtier d’assurances et pour avoir diffusé certaines parties de cette conversation sous forme «anonymisée» à la télévision. Les journalistes n’ont pas été condamnés pour avoir fait un enregistrement avec une caméra cachée, mais pour avoir utilisé ce procédé pour enregistrer une conversation non publique.

En droit, il s’agit pour la journaliste qui a participé à la conversation d’une violation de l’art. 179ter CP qui sanctionne l’enregistrement d’une conversation non publique par l’un des participants, sans le consentement de son interlocuteur, et pour les autres une violation de l’art. 179bis CP qui sanctionne l’enregistrement d’une conversation non publique entre d’autres personnes, sans leur consentement, et la communication à des tiers d’un fait obtenu au moyen d’un tel enregistrement. Ces articles garantissent en particulier la confidentialité des conversations non publiques. La violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vues au sens de l’art. 179quater CP n’a pas été retenue.

Droit à l’image contre liberté d’expression
La Cour européenne des droits de l’Homme était saisie d’un recours formé par les journalistes, qui considèrent que les dispositions pénales en question portent atteinte à la liberté d’expression et ne devraient pas leur être applicables. Ils soulignent d’ailleurs qu’ils ont respecté la décision no 51/2007 du Conseil suisse de la presse qui dit que les recherches cachées sont autorisées si les informations sont dans l’intérêt public et si les informations ne peuvent pas être reçues par un autre moyen.

La Cour aborde l’affaire comme un conflit entre deux droits fondamentaux, la liberté d’expression des journalistes d’une part et le droit au respect de la vie privée du courtier d’autre part. La Cour ne conteste pas que les dispositions pénales protègent le droit du courtier à sa propre image, à sa propre parole ainsi que sa réputation, mais elle se demande si les dispositions pénales sont une restriction justifiée de la liberté d’expression.

La Cour passe en revue les différents critères qu’elle utilise habituellement pour analyser la mise en balance du droit à la liberté d’expression et du droit au respect de la vie privée:

  • la contribution à un débat d’intérêt général: la mauvaise qualité du conseil délivré par des courtiers en assurances et la protection du droit des consommateurs en découlant est un débat d’un intérêt public très important auquel les journalistes participent.
  • la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage et son comportement antérieur: le courtier filmé à son insu n’était pas un personnage public. Le reportage litigieux n’était pas focalisé sur la personne du courtier mais sur certaines pratiques commerciales mises en œuvre au sein d’une catégorie professionnelle. En outre, l’entretien ne s’était pas déroulé dans les bureaux du courtier ou autre local professionnel. L’atteinte à la vie privée du courtier est moins importante que s’il avait été visé exclusivement et en personne par le reportage.
  • le mode d’obtention des informations et leur véracité: les journalistes ont respectés les règles déontologiques et la véracité des informations n’a jamais été contestée.
  • le contenu, la forme et les répercussions de la publication: l’enregistrement a été diffusé sous forme de reportage, particulièrement péjoratif à l’égard du courtier. Des mesures ont toutefois été prises pour l’«anonymiser». Pour la Cour, l’ingérence dans la vie privée du courtier n’est pas d’une gravité telle qu’elle doive occulter l’intérêt public à l’information des malfaçons alléguées en matière de courtage en assurances.
  • la gravité de la sanction imposée: même si les peines sont très faibles (quatre et douze jours-amendes), cette sanction pénale peut inciter la presse à s’abstenir d’exprimer des critiques.

En conclusion, la Cour estime que la mesure litigieuse n’était pas, en l’espèce, nécessaire dans une société démocratique et que, par conséquent, il y a eu violation de l’art. 10 CEDH. Autrement dit, la Cour considère que dans ce cas précis, la norme pénale ne devait pas l’emporter sur la liberté d’expression et qu’il ne fallait pas condamner pénalement les journalistes. La Cour crée d’une certaine manière un motif justificatif pour les journalistes rendant leurs actes licites dans ce cas particulier.

Confidentialité des conversations
Pour le juge Paul Lemmens qui signe une opinion dissidente très intéressante, il ne s’agissait pas simplement de la mise en balance de deux intérêts privés. Les dispositions pénales en question visent à protéger non pas la vie privée (ou la réputation) de certains individus, mais la confidentialité en général des conversations non publiques. Il s’agit alors d’un intérêt général touchant à l’ordre public et concrétisé dans la loi pénale, et non pas à de simples intérêts privés.

La question n’est pas de savoir dans quelle mesure l’utilisation de la caméra cachée est acceptable, mais de savoir dans quelle mesure des accusés peuvent invoquer avec succès une cause de justification contre l’accusation d’enregistrement et de diffusion d’une conversation protégée par la loi. Comme l’avait relevé le Tribunal fédéral, la défense d’intérêts légitimes suppose que l’acte délictuel soit un moyen nécessaire et adéquat pour atteindre un but légitime, voire que ce soit la seule voie possible pour atteindre ce but, et que le bien juridique protégé par l’interdiction légale pèse moins lourd que celui que l’auteur de l’acte cherchait à préserver. Cela n’était probablement pas le cas en l’espèce puisqu’il était possible de montrer les abus en matière d’assurance de manière différente. Et cette interprétation ne rendait pas pour autant illégale le recours à une caméra cachée lorsque c’est le seul moyen d’arriver au but visé, et légitime, pour un journaliste.

Cette décision de la Cour européenne des droits de l’Homme va conduire à la révision de la condamnation des journalistes, mais elle va aussi permettre, de manière plus générale, aux journalistes d’investigation suisses d’utiliser des caméras cachées. Leur utilisation devrait toutefois restée limitée, car la Cour n’a pas indiqué que le droit pénal ne s’appliquait pas aux journalistes mais seulement que dans ce cas particulier, le droit à l’information devrait primer sur la protection de la sphère privée. Si le reportage avait visé une personne en particulier, la conclusion aurait pu être différente.

A noter finalement que la Cour ne s’est pas prononcée sur l’éventuelle utilisation de l’enregistrement par la justice pénale. En l’absence d’infraction pénale, la preuve ne serait vraisemblablement plus illégale. Le journaliste pourrait néanmoins se réfugier derrière la protection des sources pour refuser de la communiquer.

Publications: Infrastructures et données informatiques 10 février 2015

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L’article écrit avec Joanna Aeschlimann intitulé Infrastructures et données informatiques: quelle protection au regard du code pénal suisse? est paru il y a quelques semaines dans la Revue pénale suisse 03/2014. Nous avons examiné en détail les conditions devant être remplies pour que l’infraction soit réalisée, mais également les mesures à prendre par la victime potentielle pour pouvoir prétendre à la protection pénale. Les infractions envisagées sont :

  • La soustraction de données (143 CP)
  • La soustraction de données personnelles (Art. 179novies)
  • L’accès indu à un système informatique (143bis al. 1 CP)
  • La mise à disposition d’informations en vue d’un accès indu (143bis al. 2 CP)
  • La détérioration de données proprement dite (144bis ch. 1 CP)
  • La mise à disposition d’informations permettant la détérioration de données (144bis ch. 2 CP)
  • L’utilisation frauduleuse d’un ordinateur (147 CP)
  • L’obtention frauduleuse d’une prestation (art. 150 CP)

Le tribunal fédéral fixe les conditions auxquelles les cantons peuvent prévoir des mesures de surveillance préventives 29 décembre 2014

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Les mesures de surveillance dites invasives (en principe conduites à l’insu de la personne concernée) sont envisagées dans trois situations précises :

  1. une infraction pénale a été commise ou est en train d’être commise et l’on veut identifier l’auteur ou réunir des preuves (surveillance répressive);
  2. une infraction pénale sera potentiellement commise et l’on veut la prévenir ou la révéler (surveillance préventive);
  3. il existe une menace concrète pour la sûreté intérieure ou extérieure, sans qu’il ne s’agisse d’une infraction pénale (surveillance préventive).

On distingues ces mesures de la surveillance d’observation (qui est utilisée pour surveiller un rayon déterminé accessible au public, afin de constater des mouvements ou des phénomènes objectifs, sans traiter des données personnelles, dont l’exemple classique est le contrôle de la fluidité du trafic routier, et de la surveillance dissuasive) et de la surveillance dissuasive (qui consiste à surveiller ouvertement un lieu pour tenter d’empêcher les personnes qui s’y trouvent de commettre des infractions, dont l’exemple classique est la vidéosurveillance).

Des compétences cantonales et fédérales
La surveillance répressive est une compétence fédérale. Les modalités sont prévues dans le Code de procédure pénale (CPP), qui prévoit les conditions auxquelles ces mesures peuvent être mises en place. Dans ce domaine, les cantons ne peuvent plus adopter des mesures supplémentaires que le droit fédéral ne prévoit pas.

La surveillance préventive est un mélange de compétences cantonales et fédérales. Le parlement doit discuter prochainement du projet de Loi fédérale sur le renseignement qui donnerait à la Confédération de nouveaux pouvoirs, en particulier celui de procéder à des écoutes téléphoniques, des enregistrements audios et vidéos, ainsi que l’exploration radio et du réseau câblé. Cela ne concerne pas le cas où une infraction va être commise, mais celui où l’on craint un risque pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse.

Le nouveau CPP a supprimé la surveillance lors de l’enquête préliminaire que connaissaient certains cantons. Ainsi, une mesure de surveillance n’est possible qu’une fois l’enquête ouverte (c’est-à-dire lorsqu’il y a des soupçons suffisants qu’une infraction pénale a été commise). Restait alors la question de savoir si cela interdisait une surveillance avant que l’infraction ne soit commise (le CPP ayant exclu la surveillance préventive, ou si les cantons pouvaient adopter des normes la prévoyant dans leurs lois de police (le CPP ne pouvait ni l’exclure ni la prévoir).

Le Tribunal fédéral a justement dû se pencher sur deux cas, l’un zurichois (1C_653/2012) et l’autre genevois (1C_518/2013). Il est arrivé à la conclusion que les cantons peuvent prévoir des mesures de surveillance secrètes, mais que des conditions similaires à celles prévues par le CPP doivent être mises en place.

La compétence des cantons de veiller sur leur territoire au maintien de la sécurité publique et de l’ordre est réputée compétence originelle des cantons et le législateur fédéral n’’a pas voulu réglementer les investigations secrètes préventives dans le CPP. Les investigations secrètes préventives sont des mesures qui servent à prévenir ou à révéler une infraction potentielle. Elles sont antérieures à la procédure pénale (qui est une compétence fédérale) et doivent s’inscrire dans la législation policière cantonale.

Les garanties lors de la surveillance préventive
La surveillance n’en porte pas moins une atteinte importante à la sphère privée et familiale, protégée par la constitution et la CEDH. Toute atteinte doit être fondée sur une base légale (les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel), être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé.

Le Tribunal fédéral met en parallèle les mesures préventives du droit cantonal et les mesures contenues dans le CPP et exige au moins les mêmes garanties. Ainsi, il doit toujours exister des indices sérieux qu’une infraction pourrait être commise et la mesure doit être subsidiaire (échec avéré ou probable d’autres procédés d’investigation). Elle doit être réservée à des infractions d’une certaine gravité (mais il est possible de se contenter des crimes et délits dans dresser un catalogue). Finalement, la personne concernée devra être informée et avoir la possibilité de faire contrôler la légalité de la mesure devant une autorité judiciaire indépendante.

Selon le type de mesure retenue, une autorisation judiciaire préalable est nécessaire. C’est notamment le cas pour les recherches secrètes, les enquête sous couverture et la surveillance de plateformes de communications fermées sur Internet.

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